Un Code de la Commande Publique en 2018

Source DAJ MINEFI

Après des tentatives restées infructueuses, un projet de code de la commande publique est à nouveau à l’ordre du jour avec la promulgation, le 10 décembre 2016, de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin II », dont l’article 38 habilite le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique.

Le futur code de la commande publique a vocation, d’après les termes de l’habilitation, à regrouper et organiser « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession. ». En ne se bornant pas, pour désigner le corpus juridique à codifier, à mentionner les seules dispositions législatives, le Parlement a autorisé le Gouvernement à codifier des règles jurisprudentielles.

La méthode de travail retenue par la Commission supérieure de codification est inspirée de celle mise en œuvre pour le récent code des relations entre le public et l’administration. Un « cercle des experts » réunissant des universitaires, des membres de la juridiction administrative mais aussi des usagers du futur code a été mis en place fin 2016. Il sera associé à la réflexion de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances et des deux rapporteurs particuliers pendant toute la durée de l’exercice, soit 24 mois au plus.

Le principe est celui d’une codification à droit constant. Il est vrai que le projet de code se concrétise alors qu’un important travail de simplification et de modernisation du droit de la commande publique vient d’être mené à bien à l’occasion de la transposition des trois directives de 2014. Le codificateur n’est donc pas habilité à simplifier, adapter ou encore compléter les règles à codifier, que celles-ci soient écrites ou d’origine jurisprudentielle. Pour autant, la codification du droit de la commande publique est en principe porteuse, par elle-même, d’une meilleure accessibilité et intelligibilité du droit. La définition du périmètre, de la structure et surtout du plan du code sera à cet égard déterminante. Rendez-vous fin 2018 pour en juger !

Le médiateur des entreprises 

Il est possible de saisir le médiateur des entreprises à tout moment dans le marché que ce soit au niveau de la passation ou de l’exécution du marché public. 
La saisine peut se faire sur Internet directement en ligne et l’on reçoit au bout de quelques jours des identifiants qui permettent de suivre le dossier. 

Le médiateur des entreprises n’est pas un juge mais permet d’apporter un regard nouveau sur un début de contentieux. 

BEA requalifiés en marchés public

Il était possible de rencontrer des baux emphythéotiques de type « aller retour » pour faire construire des bâtiments à usage public.

Depuis le 1er avril 2016, cela n’est plus possible et les textes sont précis à ce sujet.

Mais qu’arrivera t’il aux anciens BEA en cours ?

Ils ne sont pas forcement protégés par leur antériorité. Il est possible que les Tribunaux demandent l’annulation des conventions en cours. Avec toutes les difficultés qui en découlent : dédommagement des autres parties au contrat par exemple. 

Pour aller plus loin : l’arrêt du 2 février 2017 (req. n°14BX02682 et 14BX02684) rendu par la cour administrative d’appel de Bordeaux
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