Testez vos connaissances. Cession du marché par le titulaire

Un acheteur public a attribué un marché qui est en cours d’exécution. Pendant la période d’exécution, l’entreprise titulaire propose un changement de titulaire dû à un évènement de type économique comme par exemple une cession. L’acheteur public a t’il l’obligation d’accepter le nouveau titulaire ? Quelles sont les configurations possibles d’un point de vue juridique ?

Configuration A. Le titulaire doit informer l’acheteur public par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans ce cas l’acheteur public ne peut pas s’opposer au changement de titulaire.

Configuration B. L’acheteur public doit vérifier que le nouveau titulaire à bien les qualités nécessaires pour réaliser le marché. Si c’est bien le cas, l’acheteur public ne peut plus refuser quelque soit les raisons pour lesquelles le marché à un niveau titulaire.

Configuration C. Les clauses de réexamen sont nécessaires pour pouvoir changer légalement de titulaire.

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Clauses de ré-examen

Les réformes récentes de la commande publique ont élargi les possibilités offertes à l'acheteur public pour modifier un marché public en cours d'exécution.

Cependant l'acheteur public doit rester conscient du fait qu'il existe aujourd'hui une certaine insécurité juridique autour de la modification des marchés publics. Cela est dû au manque de recul, et de jurisprudence, mais également à certaines interprétations qui peuvent être ou sembler contradictoires dans les textes récents.

Une clause de ré-examen est une modification anticipée qui figure dans les documents initiaux de passation.

Si l'acheteur publie mobilise cette clause, il ne s'agira pas, à proprement parler, d'une vraie modification du marché. Les entreprises auront
décidé, ou pas, de participer à la consultation en toute connaissance du périmètre possible du marché. De même, le contenu de leur offre
aura été conçu en sachant que le marché
réellement exécuté puisse comprendre certains
changements.

Par conséquent, cela permet, dans ce cas,
d'éviter :
– l'avenant (cas où l'acheteur et le titulaire
sont d'accord pour modifier le marché)
– la modification unilatérale de l'acheteur
qui donnait lieu à un dédommagement.

Cependant, pour être acceptables, ces clauses de ré-examen doivent être claires, précises et sans équivoque.

Cela signifie que ces clauses de ré-examen doivent permettre de chiffrer l'impact du changement.

Le périmètre de la modification doit être non-interprétable (clairement compréhensible quelque soit son point de vue)

Avenant ou modification ?

La notion d'avenant a-t-elle vraiment évolué
récemment ?

Les nouveaux textes ne font plus allusion à la notion
d'avenant. Pourquoi ?

En effet, on ne retrouve plus le mot avenant.

Mais on rencontre par contre souvent le mot "modification". Est-ce la même chose ?
Oui et non ….

Il faut comprendre que dans la pratique courante française, les marchés publics donnaient lieu parfois à des avenants formalisés qui devaient parfois passer devant l'assemblée ou
être envoyés au contrôle de légalité.

Cela fonctionnait plutôt bien.

Mais, de nombreux phénomènes ne portaient pas le nom de d 'avenant, et pourtant modifiaient le contrat de base : certaines évolutions faisant l'objet de OS spécifiques (ordre de service), la non-application de clauses prévues (pénalités
par exemple) etc.

Si on regardait attentivement un marché public, et que l'on comparait le «TP et le CCAP prévus dans la passation avec l'exécution réelle du marché (montrant réellement payé à la
fin, prestations réellement réalisées ou qui fonctionnent réellement), on observait parfois une grande différence.

Une bonne partie de cette "différence" ne faisait pas l'objet d'avenant.

C'est pourquoi les nouveaux textes parlent de modification au sens large, quelque soit l'habit juridique que l'on croît lui donner.