Comment savoir si une modification d’un marché public peut être considérée comme « substantielle » ?

Clauses de réexamen (suite) :
comment savoir si une modification d'un
marché public peut être considérée comme
"substantielle" ?

Contexte : Vous avez passé un marché public, qui est actuellement en cours d'exécution (A
noter : il est primordial que le marché' soit en
cours de validité.)

Question : A votre initiative ou à l'initiative du
titulaire, vous voulez introduire une modification du marché public.
quelles sont les questions à se poser pour savoir si la modification est substantielle ou pas ?

Importance de la réponse : si la modification est "substantielle", elle doit donner lieu à une mise en concurrence après publicité.

Méthodologie :
Pour évaluer le caractère "substantiel" ou pas de la modification, vous devez avant tout répondre à la question suivante :

1- La Modification que j'envisage, si elle avait
figuré dans les documents de consultation lors de la passation, aurait permis l'admission de
soumissionnaires autres que ceux initialement admis ?

2- Cette modification envisagée aurait permis
de retenir une offre autre que celle retenue ?

3- Cette modification envisagée étend le marché à des services non initialement prévus, dans une mesure importante.

Si la réponse est "Oui" à une au moins de ces
trois questions, la modification est, juridiquement, substantielle. Elle doit par conséquent faire l'objet d'une publicité et d'une mise en concurrence.

Quizz. Révision de prix

– Révision de prix

Question 1 : Vous avez passé un marché de
travaux d'une durée de 16 mois. Vous avez prévu
dans le D. C. (dossier de consultation) une révision
que pour les travaux> 12 mois.

Que pensez-vous de cette clause ?

Question 2 :
Une clause de révision de prix est-elle toujours
basée sur des indices
Réponse 1 VRAI FAUX

Une clause de révision de prix s'applique
toujours à partir du premier euro (on ne peut
pas imposer un seuil de déclenchement de
la révision)
Réponse 2 VRAI FAUX

Une clause de révision de prix ne peut jamais
être plafonnée.
Reponse 3 VRAI FAUX

Une clause de révision de prix est toujours
la même durant tout le marché. Une clause
de réexamen qui modifierait la révision du
prix est strictement interdite
Réponse 4 VRAI FAUX

Une clause de révision de prix doit être
modifiée si elle est défavorable à l'entreprise
Réponse 5 VRAI FAUX

Réponses
Question 1 : A priori c'est possible. Attention
cependant à vérifier que les travaux ne sont pas soumis
à des variations de prix "mouvantes" (énergie par
exemple). D'autre part, "travaux> 12 mois" peut être vague

Question 2 Réponse 1 FAUX, Réponse 2 FAUX
Réponse 3 FAUX Réponse 4 FAUX
Réponse 5 FAUX

TEST Modalités de modification des contrats en cours d’exécution.

Question 1 : Le régime de modification des contrats en cours d'exécution est en contradiction avec les jurisprudences précédentes de la Cour de Justice de l'Union Européenne. Il s'agit d'un régime de modification totalement nouveau.

VRAI FAUX

Question 2 : Quand un marché public, quelque soit son montant, est modifié par une clause de ré-examen, cette modifications n'est pas soumiseà une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

VRAI FAUX

Question 3 : Pour ne pas encourir la qualification de modification dite "substantielle", la modification envisagée ne doit pas excéder 50% du montant du marché initial.

VRAI FAUX

Question 4 : Les modifications du montant du marche initial ne doivent pas faire dépasser au montant
total nouveau du marché les sauts de passation.

VRAI FAUX

Question 5 : Une clause de ré-examen peut prévoir de modifier la formule de révision des prix sans avoir à faire un avenant ou sans indemniser le titulaire.

VRAI FAUX

Réponses.. Question 1 Faux. Question 2 Vrai
Question 3 : Faux (10% Fournitures ou Services,
15% Travaux) Question 4 : Faux (Ce sont les
augmentations totales qui ne doivent pas dépasser les seuils) Question 5 Vrai

Clauses de ré-examen

Les réformes récentes de la commande publique ont élargi les possibilités offertes à l'acheteur public pour modifier un marché public en cours d'exécution.

Cependant l'acheteur public doit rester conscient du fait qu'il existe aujourd'hui une certaine insécurité juridique autour de la modification des marchés publics. Cela est dû au manque de recul, et de jurisprudence, mais également à certaines interprétations qui peuvent être ou sembler contradictoires dans les textes récents.

Une clause de ré-examen est une modification anticipée qui figure dans les documents initiaux de passation.

Si l'acheteur publie mobilise cette clause, il ne s'agira pas, à proprement parler, d'une vraie modification du marché. Les entreprises auront
décidé, ou pas, de participer à la consultation en toute connaissance du périmètre possible du marché. De même, le contenu de leur offre
aura été conçu en sachant que le marché
réellement exécuté puisse comprendre certains
changements.

Par conséquent, cela permet, dans ce cas,
d'éviter :
– l'avenant (cas où l'acheteur et le titulaire
sont d'accord pour modifier le marché)
– la modification unilatérale de l'acheteur
qui donnait lieu à un dédommagement.

Cependant, pour être acceptables, ces clauses de ré-examen doivent être claires, précises et sans équivoque.

Cela signifie que ces clauses de ré-examen doivent permettre de chiffrer l'impact du changement.

Le périmètre de la modification doit être non-interprétable (clairement compréhensible quelque soit son point de vue)

Avenant ou modification ?

La notion d'avenant a-t-elle vraiment évolué
récemment ?

Les nouveaux textes ne font plus allusion à la notion
d'avenant. Pourquoi ?

En effet, on ne retrouve plus le mot avenant.

Mais on rencontre par contre souvent le mot "modification". Est-ce la même chose ?
Oui et non ….

Il faut comprendre que dans la pratique courante française, les marchés publics donnaient lieu parfois à des avenants formalisés qui devaient parfois passer devant l'assemblée ou
être envoyés au contrôle de légalité.

Cela fonctionnait plutôt bien.

Mais, de nombreux phénomènes ne portaient pas le nom de d 'avenant, et pourtant modifiaient le contrat de base : certaines évolutions faisant l'objet de OS spécifiques (ordre de service), la non-application de clauses prévues (pénalités
par exemple) etc.

Si on regardait attentivement un marché public, et que l'on comparait le «TP et le CCAP prévus dans la passation avec l'exécution réelle du marché (montrant réellement payé à la
fin, prestations réellement réalisées ou qui fonctionnent réellement), on observait parfois une grande différence.

Une bonne partie de cette "différence" ne faisait pas l'objet d'avenant.

C'est pourquoi les nouveaux textes parlent de modification au sens large, quelque soit l'habit juridique que l'on croît lui donner.

Suite cas SIDOBRE – Sous-traitants et Controle des coûts.

MANI, en tant que sous-traitant, peut lui-même faire appel à des sous-traitants. En faisant appel à d'autres sous-traitants, eux-mêmes présentant des coûts et des tarifs très bas, MANI est ainsi capable d'avoir des tarifs anormalement bas.

Q7 : ESTEREL est un sous traitant de MANI, sous-traitant du titulaire. L'acheteur public peut demander un détail des coûts de
ESTEREL, pour "comprendre" ?

R, Oui R2 Faux

Q8 : ESTEREL ne répond pas à la demande. Pouvez-vous l'accepter comme participant au marché ?

R1 : Oui R2 : Non R3 : il est préférable de ne pas l'accepter

Q 9 : ESTEREL, en tant que sous-traitant de rang 2, n'est pas soumis aux mêmes règles contraignantes de contrôle que le sous-traitant de rang 1 ?

R1 Oui R2 Non

Q10 : ESTEREL n'explique pas ses coûts mais a apporté des éléments qui prouvent qu'il sera capable de réaliser le travail. Cela est-il suffisant ?

R1 Oui R2 Non

Q11 : Tous les sous-traitants quelque soit leur rang, sont soumis aux mêmes obligations (droit du travail, droit de l'environnement, sécurité) que le titulaire ?

R1 Oui R2 Non

Q12 : ESTÉREL ne répond pas correctement à votre demande. Leur réponse ne vous satisfait pas. Vous ne pouvez pas
sanctionner le titulaire par des pénalités de retard par exemple, puisque ces demandes émanent de l'acheteur public ?

R1 Oui R2 Non

Réponses
Q9 R2. Q10 R2. Q11 R1. Q12 R2

La sous-traitance : offre anormalement basse.

Etude de cas

Votre Collectivité passe un marché de travaux. Vous avez reçu plusieurs offres dont celle de l'entreprise SUDOBRE. Cette offre vous interpelle. Le contenu technique est intéressant, mais le prix est de 447. 528 € alors que vous aviez estimé le marché à 615 000€. 

Q1 Cette simple constatation vous autorise t'elle à rejeter l'offre ? 

Réponse : R 1 = oui     R 2 = NON 

Q2 Vous étudiez l'offre de SUDOBRE. Avez-vous le droit d'attribuer directement le marché, sans autres vérifications ? 

R 1 = oui   R 2 = NON 

Q3 Vous demandez à l'entreprise candidate SUDOBRE de justifier leur prix particulièrement bas . En avez-vous : 

R 1 = le droit   R 2 = le devoir   R 3 = le droit et le devoir

En examinant les justifications fournies par SUDOBRE, vous constatez qu'une part importante du prix bas observe", proviendrait de la sous-traitance effectuée par l'entreprise MANI. Mais le détail des coûts de MANI ne figurent pas sur le mémoire fourni par SUDOBRE. Vous devez alors demander à MANI un détail de ses coûts de revient.

Q4 Le détail des coûts du sous-traitants n'ont pas à être fournis à l'acheteur public

R1 = OUI   R2 = NON

Q 5 C'est à MANI que vous devez demander le détail des coûts : 

R1 = OUI    R2 = NON

Q6 Vous n'avez pas le droit de refuser MANI comme sous-traitant. 

R1 = OUI   R2 = NON

Bonnes réponses : 

Q1 R 2.   Q2 R2.    Q3 R3.   Q4 R2.   Q5 R2.  Q6 R2.