Un acheteur public a attribué un marché qui est en cours d’exécution. Pendant la période d’exécution, l’entreprise titulaire propose un changement de titulaire dû à un évènement de type économique comme par exemple une cession. L’acheteur public a t’il l’obligation d’accepter le nouveau titulaire ? Quelles sont les configurations possibles d’un point de vue juridique ?
Configuration A. Le titulaire doit informer l’acheteur public par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans ce cas l’acheteur public ne peut pas s’opposer au changement de titulaire.
Configuration B. L’acheteur public doit vérifier que le nouveau titulaire à bien les qualités nécessaires pour réaliser le marché. Si c’est bien le cas, l’acheteur public ne peut plus refuser quelque soit les raisons pour lesquelles le marché à un niveau titulaire.
Configuration C. Les clauses de réexamen sont nécessaires pour pouvoir changer légalement de titulaire.
Configuration A et B : l’acheteur public doit dans tous les cas vérifier que le nouveau titulaire a les mêmes qualités et caractéristiques que le titulaire lui-même. Pour cela il faut utiliser les mêmes méthodes et les mêmes critères que pour l’étude de la candidature lors de la phase de passation. Cependant cela ne suffit pas. Les nouveaux textes relatifs aux marchés publics définissent de manière stricte ce que l’on appelle cession d’une entreprise. En dehors des cas prévus dans les textes, si l’acheteur public n’a pas prévu de clause de réexamen spécifique, il ne sera pas possible d’accepter le nouveau titulaire même si celui-ci a des caractéristiques suffisantes pour pouvoir réaliser le marché.
Configuration C : une clause de réexamen permet d’accepter un titulaire en dehors des cas stricts décrits par les nouveaux textes sur les marchés publics. Cependant ces clauses de réexamen ne sont pas nécessaires si la session du marché se fait dans le cadre d’une cession économique d’entreprises telles que les textes la décrivent. Si l’on veut élargir les possibilités de changer de titulaire, on peut alors en effet faire appel à une clause de réexamen. Cependant pour que celle-ci soit valable il faut qu’elle soit suffisamment claire et qu’elle respecte l’esprit des marchés publics, en particulier sur la mise en concurrence.
Si la cession du titulaire se fait peu de temps après la notification, les tribunaux sont parfois attentifs au montage potentiel pour échapper à la mise en concurrence, ou fausser celle-ci.
Dans tous les cas, la cession de marchés publics à un nouveau titulaire doit être examiné avec un grand soin par l’acheteur.
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